基本案情：

    张某因酒后驾车被某市公安局交通警察当场查获，公安机关以张某涉嫌犯危险驾驶罪对其采取刑事拘留强制措施，张某不想被追究刑事责任，为此张某的亲属给某市副检察长秦某送去现金2万元，请其出面给分管交管工作的市公安局副局长杨某打招呼改为行政拘留，秦某在收受2万元现金时承诺为张某说情，秦某尚未来得及给杨某打招呼，因张某立功心切而案发。

    评析意见：

    对秦某是否构成斡旋受贿存在两种不同的意见：一种意见认为已构成受贿既遂；另一种意见则认为应认定为受贿未遂。

    刑法规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。刑法理论上称之为斡旋受贿。问题在于，斡旋受贿的实行行为起点如何算起？如行为人虽然索取请托人财物或者收受请托人财物，也承诺为请托人谋取不正当利益，但未实施斡旋行为；或者行为人虽然实施斡旋行为，但第三人拒绝为请托人谋取不正当利益的，如何认定行为人的法律责任？笔者认为，这与斡旋受贿的构造和斡旋受贿所侵犯的法律权益密切相关。

    一般受贿与斡旋受贿构造比较

    在一般受贿中，行为人在利用职务上便利索取请托人财物或者收受请托人财物时，承诺为他人谋取利益，即是一般受贿实行行为的起点，因为在这种情况下，只要行为人的承诺不是虚假的，如按正常方向发展，“为他人谋取利益”就会依次进入“实施”、“实现”阶段，故行为人在实施索取请托人财物或者收受请托人财物时与行贿人形成权钱交易的约定，国家工作人员职务行为的不可收买性（也有观点认为是廉洁性）便受到了侵犯。

    斡旋受贿较之普通受贿在职务要件上的特殊性在于：行为人利用自己的职务无法实现为请托人谋取不正当利益的愿望，其必须利用本人职权或者地位形成的便利条件，斡旋第三人，利用第三人职务上的行为，为请托人谋取不正当利益；离开了第三人的职务行为，“为请托人谋取不正当利益”难以实现。因此，如果行为人索取或收受财物后仅承诺为请托人谋取不正当利益，而不实施斡旋行为，其与请托人权钱交易的约定仅初步达成；行为人职务行为的不可收买性虽然表面上也受到了一定的侵害，但未受到实质性的侵害。只有当行为人接受请托，并实施斡旋第三人的行为，且第三人承诺按行为人的要求为请托人谋取不正当利益后，行为人与请托人权钱交易的约定才真正达成，国家工作人员职务行为的不可收买性才受到了实质性的侵害（第三人承诺后，如果按正常方向发展，“为请托人谋取不正当利益”就会依次进入“实施”、“实现”阶段）。

    斡旋受贿实行行为起点的界定

    斡旋受贿中的“为请托人谋取不正当利益”，包括行为人对请托人“谋取不正当利益”的承诺行为、斡旋行为，以及第三人对“谋取不正当利益”的承诺、实施、实现行为，其中第三人的承诺，是认定具备“为请托人谋取不正当利益”要件的起点；“为请托人谋取不正当利益”的行为始于行为人的承诺，止于不正当利益的实现，但第三人承诺就具备了该要件。因此，当行为人索取或非法收受财物并实施斡旋行为，第三人承诺为请托人谋取不正当利益后，斡旋受贿就构成了受贿既遂；如果行为人非法索取或收受请托人财物并承诺为其谋取不正当利益，但未来得及实施斡旋行为，或虽实施斡旋行为但被第三人拒绝的，这种情况由于第三人未作承诺，“为他人谋取不正当利益”这一犯罪构成要件尚未完全具备，因而只能根据案件具体情况，应成立违纪未遂为宜。具体到本案中，秦某利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受请托人2万元现金，承诺为他人谋取不正当利益，但由于意志以外的原因还未来得及实施斡旋行为而案发，应认定为受贿未遂。所以上述第二种观点较为妥当。（作者张庆祥系河南省纪委监察厅案件审理室）