“民生”问题主要就是给付行政。搞好给付行政，就是关注民生，这是当前社会管理创新的重要切入点。给个人提供特定目的的支持，不光是让个人在社会中生存下来，而是要让他生活得有尊严，个性得到张扬，能力得到培育和发挥。

    政府改革的一个基本策略就是，将政府“不该管、管不好、管不了的事”剥离出去。在计划经济时代，行政权力的影子几乎无所不在，泛行政化现象十分突出。1988年，七届全国人大一次会议通过决议，决定对政府机构进行新的全面性的改革，推进政企分开。此后，政府与社会、政府与市场、政府与企业逐渐分离，行政有着相应缩小的趋势。但另一方面，社会保障、社会自治与公共治理的发展，以及第三部门的勃兴，又使得公法适用的范围有所扩张，公法关注的公权力范畴、公法行为发生根本性变化。总体格局变得伸缩有度、错落有致，公共行政内涵也变得异常复杂，呈现出一种不断发展的趋势。

    可以说，公共行政变迁是一个无需考证的现象。其中有两点趋势最引人注目。一是由秩序行政迈向了给付行政。公众对政府越来越依赖，政府“生存关照”义务也在不断扩大；二是因给付行政而刺激并催生了行政法手段的多样化，大大超出传统行政法的认识。我们似乎也可以说，给付行政是当代公共行政变迁的主要方向和重要积淀。

    说到给付行政，就不能不提德国学者福斯多夫（Ernst Forsthoff）。他在1938年发表的《作为给付主体的行政》是一个划时代的符号，提出了国家“生存照顾”的义务，“生存照顾乃现代行政之任务”，要求行政权力要积极作为。二战之后，经福斯多夫、汉斯·尤里乌斯·沃尔夫和其他一些学者之手，给付行政理论又被修缮一番，夯实了民主性基础，焕然一新。

    从此，政府投身于济贫事业，不再是饱含着怜悯的对穷人的施舍或恩赐。因为，“慈善虽然是一种善心，是一种情操，却无法持久，因为它不是经常的，也不是固定的”。“恩赐”或“施舍”的字眼里透出的居高临下态度，与人民主权精神格格不入。取而代之的是“给付”，它变成了一项国家对社会、对公众必须履行的职责，并且范围不断扩大。

    对给付行政的讨论和分歧众多，哪些算是给付行政范畴，众说纷纭。但有两大部分是不可或缺的，一是为个人提供特定目的的支持，比如社会救助、就业援助、残疾人保障金、助学金等，另一个是通过建设公路、养老院、幼儿园、学校、医院、供暖等公共设施 ,保障和改善公民的生活条件。

    党的十七大报告提出，要“加快推进以改善民生为重点的社会建设”。对“民生”的关注成为各级政府施政的核心议题，也成了社会公众的期盼热点。同时，对民生议题的关注也激活了对物质帮助权、福利权、社会保障权等问题的研究。其实，“民生”问题主要就是给付行政。搞好给付行政，就是关注民生，这是当前社会管理创新的重要切入点。

    近些年，德国的给付行政理论已由日本、我国台湾地区的文献传入了大陆，为我们所知悉。但是迄今为止，我们对给付行政仍缺少应有的理论关怀，对其中的机理需要进一步认真研究讨论。

    首先，给付行政的法治化应当另有一番景象。因为“生存照顾”取决于国库盈余。盈余越多，照顾越细，受面越广。盈余锐减，就可能消减项目。受盈余影响，给付阴阴晴晴、不时变化，也让当事人很难产生要求持续给付的权利。所以，在这个领域，需要更多的灵活、更多的机动，这是政策所长、法律所短。政策是给付行政的灵魂。把握政策又非法院所长。二战后，英国就没把这方面的争议交给法院，却交给了雨后春笋般涌出的裁判所。所以，在这个领域，不可贸然谈法制化。

    给付行政和法律保留，是一些学者津津乐道的话题，但这个问题其实非常复杂。因为这里涉及中央与地方事务权力的划分。比如，就业援助更多的是地方事务、需要地方财政支撑。因此，地方可以根据自己的财力决定受益的范围和标准。限定受益者的地域条件，也不违拗平等原则，不产生歧视。在就业援助的标准上，国家制定的只是最低标准，地方如果有更多的财政盈余，不妨制定更高的标准，也不会与上位法抵触，法律保留从何谈起呢。

    其次，福斯多夫说，国家在给付领域的作用是“辅助性”的，是第二位的，应当让个人自己先解决自我的发展，先通过市场、社会解决，只有无法解决并产生不公平时，才轮到国家出手拿国库开支去填补，校正市场、社会的偏差，获得实质公正。

    这是在划定给付行政的时机与底线。其中的道理大致不错，但我以为也不尽然。如果国库充盈、地方财力充沛，为什么不能多拿出一些用于特定目的、特定群体的发展呢？给付行政走到今天早已突破了这个底线。

    再次，福斯多夫认为，“在20世纪，人民总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序和福利。国家因此而负有广泛照料人民生存的义务，并受这种义务之拘束。任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。”

    但是，这种观念在现今已显得落伍。给个人提供特定目的的支持，不光是让个人在社会中生存下来，而是要让他生活得有尊严，个性得到张扬，能力得到培育和发挥。就业援助不是说个人找不到工作，无法生存，而是期望人尽其才，助其有更好的职业发展。

    最后，在福斯多夫看来，“生存照顾”是对公众、对社会的服务，这种服务关系既可以是“双方性”，也可以是“依赖性”。前者是讲有偿对价，后者是无偿供给。但遗憾的是，在福斯多夫那里，哪些算是“双方性”，哪些又是“依赖性”，语焉不详，这让给付行政更多的停留在一种理念。我们当前也遇到了当年他无法释然的苦恼。

    比如，我们享受公共设施服务，当然可以是有偿的。要让公路尽快四通八达，吸纳社会投资，采取公私合作，也无可厚非。但这种“双方性”或“有偿性”，也应该有所规制。因为高速路无论有多少投资主体，都改变不了国家给付行政的性质，绝对不允许因为高收费、滥收费，让公众背负过高的出行成本，无法享受公共设施服务。（作者余凌云系清华大学法学院教授，清华大学公法研究中心主任）