基本案情

    宋某在担任某集装箱运输有限公司（国有公司）总经理期间，利用全面负责公司工作的职务便利，挪用本单位公款人民币8万元，令公司出纳毛某按其指定的账户汇入某网络技术有限公司，用于支付其与某财经资讯股份有限公司签订的为期一年的证券信息咨询服务费。宋某根据该公司提供的证券分析意见，进行个人买卖股票的营利活动。

    分歧意见

    第一种意见认为，宋某的行为应认定为挪用公款罪。第二种意见认为，宋某不构成挪用公款罪。

    评析意见

    对宋某的行为如何定性，笔者同意第一种意见，理由如下：司法实践中认定挪用公款罪，关键是正确理解“营利活动”。我们认为，“营利”活动的标准可界定为“投入合法活动获取利益”。这个标准既包含了传统营利的基本内容，又包括了诸如集资、入股、存款取息等特殊营利的内容,这既与现行司法解释的基本精神相吻合，又与社会现实发展需要相适应。

    《刑法》第384条中的营利活动，仅仅是指以合法手段谋取合法经济利益的行为，不包括非法谋取经济利益或谋取非法经济利益的行为，更不包括谋取非经济利益的行为。

    如果对实际生活中的各种“营利”行为作刑法上的评价，所有的“营利”行为都可被分为两类：一是积极营利，即把金钱投入工商业运作获取利润的行为，亦即传统意义上的营利活动；二是消极营利，即把金钱投入非工商业运作的其他活动中而获取利益的行为。此处的利益应作广义的理解，既包括金钱利益，也包括非金钱的物质性利益。

    消极营利又可分为营利性准备、营利性运作和营利性补救三种。所谓营利性准备，是指为营利活动的开展而进行的一种前期准备性工作。如为开办公司去验资，验资行为的本身虽不产生经济效益，但验资是为了开公司，进而牟取商业利润，从这个角度说，验资是进行商业营利活动的一部分，二者实质上是一个整体，不可割裂。营利性运作刑法已有规定。营利性补救是指消除个人自身债务的行为，如挪用公款去清偿个人所负的债务。就个人最终所获得的结果来看，这应当是一种营利活动。

    证券投资咨询信息服务，是指取得监管部门颁发的相关资格的机构及其咨询人员，为证券投资者或客户提供证券投资的相关信息、分析、预测或建议，并直接或间接收取服务费用的活动。

    一般投资者投资的目的是盈利，由于受时间、精力、知识和能力的限制，无法及时和全面地了解与投资有关的信息并作出有效的分析，因而需要有专业人士就此提供专业的服务。证券投资咨询就是这样一种专业化的咨询服务，证券分析师通过对证券市场和上市公司有关信息的处理和分析形成投资建议。当然，由于证券价格的波动特性、证券分析的主观性和分析师个人条件的限制，证券分析师不可能对股票价格进行准确预测，不可能提出稳赚不赔的投资建议，只能为投资者提供具有一定参考价值的意见或建议。投资者接受这种服务，就使其成为投资活动中的一部分。同时，正因为这种服务是有偿的，投资者一旦接受这种服务，必须向提供这种服务的机构及其咨询人员支付相应的费用，因而，这种费用也就成为投资的一部分。

    宋某利用职务关系，挪用公款8万元，支付给某财经资讯股份有限公司用作咨询服务费，向其购买证券投资信息咨询服务。从主观目的上讲，宋某购买资讯服务的目的是为了投资有价证券，获取经济利益；从客观上讲，宋某确实利用了某财经资讯股份有限公司向其提供的证券投资信息服务来投资证券，即进行了营利活动；从行为本身来看，购买资讯服务是为投资证券、获取利润而作的前期准备工作，购买资讯的行为与买卖证券获取利益的行为是一个不可分割的整体，属于上文中所述的消极营利中的前期准备工作。

    因此，支付证券信息咨询服务费应属于“营利”活动，宋某挪用公款支付证券信息咨询服务费的行为构成挪用公款罪。（作者顾静薇 方丹系上海市虹口区人民检察院）