基本案情：

    甲与乙系兄弟关系，甲系当地安监局矿山科科长，2005年1月乙通过甲介绍认识某安全评估公司总经理丙。同年5月，乙通过国家安全评价人员资格考试，并于10月到丙公司上班。乙提出待遇要高、要有股份的要求，甲利用职权对丙施加影响，使丙同意让乙担任公司副总经理的职务，并享有15%的税后利润分配权。2006年年底，乙得到薪金10余万元。2007年1月，乙还分得公司分红款近40万元，即2006年1月起至2006年12月税后利润15%的分配款。

    评析意见：

    本案的定性和处理涉及受贿罪有关法律 规定具体应如何适用 的争议。

    乙的行为是否构成利用影响力受贿罪？利用影响力受贿罪具有以下特征：第一，与传统的受贿罪相比，犯罪主体是有区别的。传统的受贿罪主体是国家工作人员，利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员近亲属或其他关系密切的人。第二，牵涉到当事人与传统受贿罪不一样。利用影响力受贿罪涉及四方当事人，首先是犯罪主体，即国家工作人员的近亲属，以及国家工作人员关系密切的人；其次是他的亲属即国家工作人员；再次是其他国家工作人员；最后是请托人，缺少任何一方都不能构成这样一个犯罪。结合案例来看，乙的行为并没有通过其他国家工作人员职务的行为，为请托人谋取不正当利益，即缺少第三方主体。因此，不符合刑法中所讲的利用影响力受贿罪。

    特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。有关司法解释规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。依据规定，我们可以分析甲作为国家工作人员是否能够适用这一条款。第一，要看甲是否利用职权或职务有关的便利条件。甲作为安监局矿山科科长，其权力范围直接影响该公司的经营。第二，还要看乙这一特定关系人的行为是否属于“挂名”领取薪酬。而乙并非国家工作人员的身份，其通过考试取得相关资质后，又在该公司担任具体职务。因此，很难以该规定作为甲定罪的依据。

    乙与甲能否构成受贿罪的共同犯罪？首先，特定关系人受贿是建立在国家工作人员构成犯罪的基础之上；其次，非国家工作人员是否构成受贿罪的共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和共同行为。所以，必须要有能够证明甲、乙共同故意的主观方面的证据，乙的行为才能构成受贿罪。从本案分析，公诉机关仍需进一步收集、完善证据来证明甲、乙双方主观通谋的证据。如，甲利用职权对该公司施加影响的具体方式，乙对这些情况是否知情等。

    特定关系人薪资应如何定性？本案中，乙通过其兄弟介绍到丙公司工作。对于乙工作的“所得”是否应当认定构成受贿，是否属于挂名工资，成为案件的焦点。

    “挂名”不构成受贿罪需要具备以下条件：第一，为挂名单位工作。如果不工作领取薪酬，即不劳而获，就构成受贿罪。第二，所取得的薪酬与付出的智力劳动是对价的，就不以受贿论。

    结合本案分析，第一，乙在公司任副总经理一职并确实参与到生产经营中，故不是简单的挂名。第二，作为一名副总经理能否取得15%的利润分配权，在考虑私营企业薪酬发放是否规范的前提下要从两个角度进行思考：首先，乙的工资是否明显超出公司其他副总经理或职务相当的工作人员的工资；其次，乙所参与的工作及工作业绩；第三，该私营企业薪酬发放是否规范。因此，认定乙是否以“挂名”的形式获取薪酬，关键看薪酬和劳动智力付出是否形成对价，即应当从乙的职权范围、业绩以及与乙具有同等职位且职权范围相同的公司职工所享有的利润分配比例是否相当等方面进行综合考虑，如果能够证明乙工资薪金明显超过其劳动报酬应当支付的工资，应当认定为“挂名”领取薪酬。

    本案的另一个关键争议问题是股份和利润分配权的区别及如何定性。它们的区别表现在：第一，股份是要对公司拥有一定的所有权的。股份是对公司有所有权，拥有股份即公司的股东；拥有利润分配权者并不是公司的股东，有可能是投资人或公司的员工等。一个是对公司有所有权，一个是对公司没有所有权。这是股份和利润分配权界定的标准。第二，股份必须以出资为前提可以积累计算；利润分配不出资仅享有分红，要以当年度的实际经营情况来定。第三，股份以出资额作为享有分红的依据，公司亏损也以出资额为承担债务的限度；利润分配权，仅仅指的就是当年度利润按约定的比例分配，当公司亏损时无利润分配也无需承担债务。

    结合本案分析，乙作为公司高级管理层成员，拥有税后分配权属于正当权利，判断乙是不是受贿的一个重要因素关键在于约定的利润分配权是不是其劳务付出应该得到的报酬，其取得利润分配权是否与相应的经营活动、职权、业绩和对公司所做的贡献对价。（作者顾静薇、詹安乐系上海市虹口区人民检察院、华东政法大学）