陕西“房姐”龚爱爱涉嫌伪造、买卖国家机关证件案开庭审理。今天不说“房姐”，而想说说与其同时受审的张新堂。张原是神木县公安局警察，检方指控，他在公安局政委何生发(已故)的授意下，联系山西省兴县公安局魏家滩镇派出所民警白文魁，为龚爱爱办理虚假户口，构成伪造国家机关证件罪。针对上述指控，张新堂表示，“领导让我办的，我不得不办。”其辩护律师也认为，张是何的下属，他不能违背上级命令。

 

张是下属，而下属不能违背上级命令，在这样的逻辑下，律师的结论似乎顺理成章:“法庭应当庭宣告张新堂无罪并释放”。案件尚未判决，我不敢说“无罪并释放”一定不会实现，但即使结果如此，它也不能掩盖上述推理的错误。错误的根源在于，“下属不能违背上级命令”是一个错误的命题。上级的命令，下属该执行，但执行并非无条件的。公务员法第54条规定“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”可见，对于上级命令对错，公务人员有独立判断的责任，法律也赋予其对错误命令说“不”的途径。上级说什么就执行什么的“愚忠”，与现代精神格格不入。

 

有一些国家的刑法将包括执行上级命令在内的职务行为作为排除违法性事由，如意大利刑法典规定，“行使权力或者履行由法律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务，排除可罚性。”我国刑法对此未明文规定，但刑法理论多有论及。主流观点认为，对于上级命令，下属有形式审查和实质审查的义务;明知违法而执行，不能免除刑事责任。这也是司法认定所采纳的标准。用上述标准审视张新堂的行为，下列问题殊为关键:命令下属办户口，是否是何生发的职权范围?办户口，是否是张新堂的工作职责?命令是以组织名义还是个人名义发的?命令其办理的方式是否合规?当以上问题查清，张新堂行为性质也就不难判定。其中任何一项超越法律和工作职责，“执行命令”恐都难作无罪化处理。

 

“领导让我办的，我不得不办”，类似的辩解，公众不是头一次听到，口气中充满委屈。从现实看，对领导说“不”的确有很大风险，于是，一些人选择对领导言听计从。改变用人机制，避免坚持原则的同志因个别领导好恶而被打入冷宫，当然必要，但“领导让办，不得不办”暴露的部分公务人员因为过多考虑个人得失而放弃对原则、法律的坚守，同样值得警觉。