自由裁量权存在于行政行为的全过程,几乎涉及行政的所有领域。从行政管理实践看,行政自由裁量权是最容易出现权力滥用和产生腐败的领域。规范行政自由裁量权，要从科学设定、正确行使和有效监督等方面进行，其核心在于确保权力在法治框架下运行。

    行政自由裁量权的涵义

    行政自由裁量权是指行政主体根据法律法规的明确赋予或消极默许，在行政活动中依据立法目的和公平合理原则，在特定的范围内自行判断行为的条件、自主选择行为的方式和自由做出决定的权力。其主要特点包括：一是法定性，法律对行政主体的职责权限作出了明确规定；二是裁量性，法律对该权力缺乏羁束性规范，具有自由裁量的空间；三是选择性，法律赋予了行政主体根据自己的意志和判断作出不同选择的权力；四是处置性，权力行使涉及对相对人权利义务的调整。行政自由裁量权的“自由”有特定范畴，自由是相对的，它的设定必须有法律依据，权力行使必须符合立法目的、法律原则和法定范围；自由是具体的，行政行为必然对相对人的权利义务作出具体调整；自由是正义的、善意的，必须体现法的价值、实现公共利益和维护相对人合法权益。按照受法律规范约束程度的不同，行政权可分为羁束性行政权和行政自由裁量权。

    行政自由裁量权的两面性

    行政自由裁量权为行政主体行使权力、履行职责提供了法律依据和合理标准，有其存在的必然性。但是，该权力如果被滥用，可能构成对相对人合法权益的侵害，有其潜在的危害性。

    一方面，行政自由裁量权的存在有其必然性，这里有法律和行政等方面的原因。从法律上的原因来说，一是认识因素。现代行政调整的社会关系涉及面广、不断变化，权力行使不能机械地、教条地适用法律条文，关键在于实现法律精神。因此，在法律规范中，有必要规定行政自由裁量权的一般原则、弹性条款和选择措施，赋予行政主体依照法律原则和精神进行自由裁量的权力。二是制度因素，主要是因为成文法具有局限性和滞后性。立法者无法预见和穷尽法律实践的所有情况，现实中的行政活动与法律条文也不可能完全吻合。而且，法律具有稳定性的特点，往往滞后于社会的发展变化。因此，法律规范应有较大的包容性，授予行政主体灵活掌握的权力以适应社会的发展和变化。

    从社会方面的原因来说，一是公共行政的发展。在传统行政中，政府扮演“守夜人”的角色，仅负责安全和税收等领域，其他交由市场调节和社会自治。随着市场经济的发展，市场机制失灵导致了经济危机，政府由消极行政转向积极行政，扩大了对经济和社会生活的干预。随着经济全球化的发展，政府干预机制失灵亦导致经济危机，现代行政进一步由管制行政向服务行政转变，为公众提供全方位的公共服务。二是行政权的扩张。实践证明，行政权力的扩张是社会发展的必然趋势，行政自由裁量权的强化与监督是行政法治的永恒主题。从性质看，行政权具有国家强制性，容易侵害处于弱势地位的相对人的合法权益；从地位看，行政自由裁量权构成现代行政权的核心；从对象看，现代行政调整的社会关系极其复杂，需要发挥行政自由裁量权的能动性；从方式看，服务行政要求行政主体具有专业性、服务性和公益性。

    另一方面，行政自由裁量权存在着被滥用的可能，因此具有潜在的危害性。其具体表现形式，一是超越自由裁量权。行政主体超越法定的条件、范围和标准，对非职权范围的事务进行了处理，或超越了法律规定的必要限度。这属于主观上出于故意或存在过失的行政违法，其具体表现包括超越职权，即行使不属于自己的职权，亦称“无权行政”；超越权限，即行使了自身法定职权但超越了法定限度或标准。二是滥用自由裁量权。行政主体行使权力虽然在法定的权限范围，但未正确行使从而造成了显失公平公正的行为。这属于主观上出于故意的行政违法，其具体表现包括出于不良动机、违反法定目的、反复无常、不正当程序、违背客观规律、考虑了不相关的因素或没有考虑应考虑的因素、不当授权等。三是行政处罚显失公正。这属于主观上出于故意或存在过失的行政违法，其具体表现包括行政处罚标准不一、畸轻畸重。虽然我国的《行政处罚法》对行政处罚权及其行使原则、程序等作了基本规范，但具体行政处罚权及其行使方式、范围、幅度等还是由不同的法律作出规定，存在标准不一、弹性过大等缺陷。在实践中常常发现，乱处罚是各类行政主体最典型的违法形式之一。四是不履行或拖延履行法定职责。行政主体明知自己的法定职责，主观上却不愿履行职责，或不认真负责导致疏于履行法定职责。这属于主观上出于故意或存在过失的行政违法。不履行法定职责的情形在实践中比较广泛，经常谈到的不作为、慢作为、推诿扯皮、敷衍塞责等均可以归为这一类。在现行法律规定中，对行政许可和行政保护有明确的时限要求，若违反时效规定或出于某种不廉洁的动机，即为拖延履行法定职责。五是抽象行政行为违法。比如，行政立法或行政主体制定的其他规范性文件违反了法律法规的规定。由于行政自由裁量权被认为主要存在于具体行政行为中，抽象行政行为的自由裁量及其法治监督问题被长期忽视。实际上，抽象行政行为广泛涉及行政权力的行使和对相对人权利义务的调整，存在自由裁量空间，是不容忽视的领域。

    行政自由裁量权的适用原则及法治监督

    任何行政权力的行使和监督都必须依据行政法的合法性原则和合理性原则这两大基本原则。行政自由裁量权应以合法性原则为基础，以合理性原则为标准，做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。

    行使行政自由裁量权应遵循几项原则，一是平等对待原则。行政主体在同时针对多个相对人行使权力时，应坚持一视同仁，不得歧视对待；在先后面对多个相对人时，应当前后一致，不得反复无常。二是利益回避原则。行政主体在执行公务、行使权力的过程中，遇到与所处理的事务有利害关系、可能影响公正处理时，应当回避，确保权力与利益相分离。三是行政参与和回应原则。行政相对人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见；行政主体负有听取和回应相对人意见的义务，不能片面作出不利于相对人的决定。四是比例原则。行政行为应符合实现行政目标的需要，不能违反立法目的；应权衡各种因素，选择对相对人合法权益侵害最小的最温和的方式；对个人权益的干预不得超过所追求的公共价值。五是信赖保护原则。行政主体应遵循自我拘束的原则，对自己的行为不得随意变更，并且信守承诺。六是行政责任原则。行政主体违法或者不当行使自由裁量权，要追究相应的侵权责任、行政责任、刑事责任和政治责任，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

    对行政自由裁量权应进行全方位的监督。从法治的角度，需要从立法、行政监督、司法等环节全方位构建统一、协调、高效的权力运行监督体系。应加强立法解释，明确法律授权的目的是为了维护公共利益、行政秩序和公民合法权益，并明确自由裁量的条件、范围和标准；完善程序立法，确保行政自由裁量权有程序规范，通过听证、回避、说明理由、决策咨询和信息公开等制度，进一步保障公众参与，避免权力被滥用，减少暗箱操作的空间；完善行政责任立法，引导行政主体正确履行职责；加强对抽象行政行为的监督；严格限制委托立法，发挥备案审查、行政复议等监督机制作用。

    从行政监督的角度，一是加强“一般监督”，即按照行政隶属关系进行监督，上级行政机关对下级行政机关行使自由裁量权的行为进行监督，督促纠正违法或不当的自由裁量行为。二是开展行政复议，对行政自由裁量权的行使进行全面审查。既审查其合法性，又审查其合理性。按照《行政复议法》的规定，复议范围不仅限于对具体行政行为，国务院部门制定规章、县级以上地方各级人民政府及其工作部门制定规章制度，乡、镇人民政府制定规定等抽象行政行为都可以纳入复议审查的范围。三是强化行政监察，行政监察机关应综合运用检查权、调查权、建议权、决定权等法定权力，从多个角度开展监察，如履行监督检查职责，检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题；查处违法违纪案件，认真受理和调查关于监察对象滥用行政自由裁量权的控告、检举等，对违反行政纪律、应当承担纪律责任的，依纪依规给予处分；督促加强制度建设，在监督检查或查办案件中，发现制度违法或制度漏洞，特别是发现本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令和指示等违反法律、法规或者国家政策，应当予以纠正或者撤销，以及需要完善的，应有针对性地提出监察建议。

    从司法监督的角度，一是明确审查标准，坚持“以合法性审查为主、合理性审查为辅”的标准。从地位看，司法审查是维护相对人合法权益的最后屏障，有必要进行合法性、合理性的全面审查；从现状看，《行政诉讼法》确立了“滥用职权”和“行政处罚显失公正”的审查标准。二是扩大审查范围，实体和程序并重。重点审查是否符合立法目的，是否采取合理的方式方法，是否考虑了所致损害和所获利益的均衡，是否符合法定程序，是否考虑了应当考虑的因素和排除了不应考虑的因素，是否做到了公平对待，是否符合客观规律，是否参考先例或遵循惯例等。司法审查要把握好尺度，既要达到救济的目的，又要避免导致取消或替代行政自由裁量权。三是发挥法律监督机关的作用。检察机关作为司法机关和国家的法律监督机关，通过对涉嫌渎职、贪污、贿赂的国家工作人员进行侦查和提起公诉，履行其监督职责。（作者单位：蔡兵 中央纪委、监察部绩效管理监察室）